(3)从提供证据的难易看,控方有罪证据有多个,要逐一证明取证合法比证明其非法难度大得多。因为证明非法,只需辩方在法庭上展示身上的伤痕、出示血衣或提供证人的证言等其中一个证据,使法官对控方有罪证据的合法性产生动摇即可;控方证明合法,必须穷尽收集证据的每个环节,与证明责任分配的原理悖反,基于成本考虑,由距离证据较近、最方便举证的一方提供证据。
(4)被告人负有相当于行政诉讼原告起诉的举证责任。口供排除程序中审查的是侦查人员收集证据的合法性,[⑤]被告人作为排除控方证据的申请者和程序性裁判的启动者,类似行政诉讼中作为控告者的原告。原告启动立案程序,要求有具体的诉讼请求和事实根据,包括案件情况和可以证明存在行政争议的证据,其合法性的证明才能转移给被告。由此推知,被告人要让法官中止对其有罪指控的实体审理而进入对口供可采性的程序审查,需由其提供证据证明口供的合法性存在争议--起诉符合立案受理条件。
(二)口供形成争议后,控方对口供证据合法性承担证明责任,包括提供证据责任和说服责任。
按证明责任分配的一般原理,对有罪主张的实体事实,主要是犯罪构成要件事实恒定由控方承担证明责任当无争议,但对类似口供排除等程序争议是否也由控方承担证明责任的问题,因缺乏法律和理论上的支持,实践中各行其是,更多的是直接由被告人承担。
1、控方对口供证据合法性负证明责任论证。非法口供排除规则在实践中运用不佳,主要原因在于辩方对口供证据提出质疑后,控方既不举证证明证据效力,又不承担举证不能,口供予以排除的后果。而口供排除作为程序性裁判,其目的是对公共权力机关程序违法的惩罚和制裁,这种不利后果存在的必然性,则是构建程序性裁判证明责任规则的基础。从而有必要合理分配控方证明责任:只要被告人完成对口供存在争议的提供证据责任,控方不能举证证明口供为合法取得,则应推定该口供系非法手段收集,并依非法证据排除规则予以排除。
(1)控方承担口供合法性的证明符合证明责任分配的一般原理。口供具有的支撑犯罪构成要件事实成立的作用,表明口供证据的可采性属于控方有罪主张的组成部分,控方负有证明责任。根据证据裁判原理,无证据不得认定犯罪事实。控方要证明犯罪,除了主张指控的犯罪要件事实存在外,还必须提供具备合法性,能作为定案依据的证据来加以证明,根据“谁主张,谁举证”原则,控方对证据合法性的积极主张负举证并加以证明的责任。至于被告人提出口供不合法应排除的请求,实质上是对控方主张口供具备合法性的事实存在的否认。
(2)控方承担口供合法性证明具有法律依据并与司法公正的理念相契合。刑诉法第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依法收集能够证实有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据,其立法含义包括了对司法人员收集证据合法性的要求。根据无罪推定原则,控方必须从实体上承担证明有罪的责任;根据司法公正理念的要求,应努力实现程序正义,反映在诉讼中,控方必须证明追诉被告人是以正当程序进行的,属程序事实的口供合法性证明当在其列。



