1、被告人具有特定情形下的证明责任为外国实践所证明。以英美法系为例,将责任分为提供证据责任和说服责任,其分配原则为:被告人不承担证明无罪的责任,其说服责任在控方,但提供证据推进诉讼的责任可以在控辩双方之间转换;被告人对积极辩护事由有提供证据和说服责任,但说服责任可倒置给控方;被告人对以精神病为由提出的抗辩和依实体法的明确规定情形承担提供证据和说服责任。[②]
2、从证据法领域确定证明责任主体需考量的因素的视角,被告人承担证明责任具有现实可能性。确定证明责任主体通常考虑的因素:程序正义原则,要求双方具有对等的诉讼主体资格并保障控辩力量的平衡;诉讼经济原则,由承担举证责任花费的成本较少或便于查明真相的一方举证;证据距离原则,由距离证据较近或掌握证据或具有特殊能力、技能易于收集证据的一方举证;刑事政策,以国家在某一时期就犯罪与刑罚的目的和倾向以及价值取向分配举证责任。因此,在符合上述情形时,被告人承担证明责任是完全可能和可行的。
3、被告人承担证明责任的特定情形。基于被告人不得自证其罪的规则,在有罪控诉中被告人可以不举证,主要在以下几种情况下需要举证:
第一,被告人对消极辩护可举证,但不承担证明责任。被告人虽单纯否认控方的指控,为辩护成功,也有提供证据制造障碍形成疑点,揭示控方有罪主张的瑕疵或不可信的必要,但因无新主张,除加重控方证明负担外,对证明责任分配无实质性影响。
第二,积极辩护。用其他独立主张作为反驳控方有罪指控的辩护方式称为积极辩护。[③]其内容与控方相反,且不为控方主张所包含的犯罪构成要件之外的独立主张。根据谁主张,谁举证的证明责任分配规则,被告人就其独立的主张应承担证明责任,包括提供证据责任和说服责任,否则将承担辩护主张不能成立的结果。但基于程序正义,显然被告人收集和提供证据上处于弱势,从衡平控辩双方力量失衡的角度,被告人的证明可低于控方,达到优势证据的证明标准即可。
因积极辩护加大了被告人的证明负担,世界各国对其证明责任分配和积极辩护的创设都作了严格的限制,主要是以实体法规则的特殊性为前提。确定为积极辩护事由的主要有:精神病;正当防卫;不在现场。
第三,证明责任的倒置。对一些本由控方承担犯罪构成要件证明责任的特殊事项,按程序正义的原则该分配明显不公,从特殊的刑事政策、程序正义、诉讼经济角度考虑,为衡平利益,法律明确作出例外规定,将某些犯罪构成要件事实的证明责任由控方倒置给被告人承担,不能证明则推定罪名成立。
第四,程序性裁判的举证责任。被告人对提出的程序事项争议,也涉及到举证责任问题。具体后文祥述。
4、被告人承担有别于控方的证明责任。被告人的证明责任,实际是在诉讼中提供证据证明控方指控不实的责任,本质是对控方有罪证明设置障碍,其提出的抗辩主张和免责事由与控方的指控是针锋相对的,一旦成立意味着指控存疑,必然无罪,不成立被告人也不一定当然有罪,因为有罪主张由控方提出,始终由其证明。



